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Derecho a la dispensa de declarar contra determinados parientes

Proceso penal. Prueba testifical. Obligación de declarar. Dispensa de declarar contra pariente.

Abuso sexual perpetrado sobre su hermana menor y posibilidad de no declarar de la víctima. El testigo tiene la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, puesto que en esos casos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos y la facultad de abstenerse se recupera tan pronto como el testigo desista de su pretensión punitiva.

El derecho que ahora analizamos es de naturaleza personalísima, tanto para el testigo mayor de edad como para el menor con suficiente madurez,  por tanto el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez. El Tribunal debe explorar que el menor alcanza a comprender, de una manera suficientemente sentada y reflexiva, cuál es la repercusión de su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos. Que el testigo sea la víctima de los hechos que se enjuician o que, por el contrario, sea un mero observador de lo que aconteció, es un elemento que condiciona el reconocimiento de su facultad de optar; como lo es también la naturaleza pública o privada de la acción penal establecida para la persecución de los hechos; la gravedad del delito investigado; su repercusión punitiva; la gravedad del daño irrogado a la víctima; la naturaleza del vínculo del testigo con el procesado; la repercusión que su declaración pueda tener en su relaciones familiares futuras; o la repercusión psíquica. Cuando carece de madurez, el derecho debe ser ejercicio a través de representante, en primer término sus padres salvo conflicto de intereses. Los intereses en conflicto que se debaten en este caso son los de solidaridad familiar y de eficacia de la Justicia, pero el titular de la facultad de decisión, o el interés desde el que se debe evaluarse la decisión, es el de la persona cuyo testimonio se reclama, no el divergente interés paterno filial. Por ello aquí no puede ejercer representación el padre y se debe acudir a nombrar defensor judicial.

Pero proclamar que la menor carecía de madurez para ejercitar su derecho de manera libre e informada, y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, en modo alguno facultaba al Tribunal de enjuiciamiento a que, de oficio o a instancia de la acusación pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en sede de instrucción. Al no nombrarse defensor judicial se produce la nulidad de la declaración e imposibilidad de que en tales supuestos se incorpore el testimonio sumarial. Esta imposibilidad se hace extensiva a los testimonios recabados en sede sumarial como prueba testifical preconstituida, máxime cuando tampoco en ella se permitió ejercer el derecho de dispensa.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 25 de mayo de 2020, recurso 3405/2018)