«Proposiciones no solicitadas y persistentes». Envío no autorizado de publicidad por correo electrónico
Competencia desleal. Protección de datos. Recepción no autorizada de publicidad por correo electrónico.
A efectos de la aplicación de la Directiva 2002/58 es preciso comprobar, en primer lugar, si el tipo de comunicación utilizada con fines de venta directa figura entre las contempladas en esa disposición; en segundo lugar, si tal comunicación tiene como finalidad la venta directa, y, en tercer lugar, si se ha cumplido el requisito del consentimiento previo del usuario, que debe traducirse, como mínimo, en una manifestación de voluntad libre, específica e informada por parte del interesado. En la medida en que los mensajes publicitarios controvertidos ocupan filas de la bandeja de entrada que están normalmente reservadas a los correos electrónicos privados, y debido a su semejanza con estos últimos, existe un riesgo de confusión entre estas dos categorías de mensajes que puede llevar a que el usuario que haga clic en la fila de un mensaje publicitario sea redirigido contra su voluntad a un sitio de Internet que muestra la publicidad en cuestión, en lugar de seguir consultando sus correos electrónicos privados. Una actividad publicitaria como la controvertida en el litigio principal conlleva, sin lugar a dudas, una carga para el usuario afectado en la medida en que la aparición de los mensajes publicitarios en la lista de correos electrónicos privados del usuario, al obstaculizar el acceso a esos correos electrónicos de una manera análoga a como lo hacen los correos electrónicos no solicitados (spam), requiere que el abonado adopte un mismo tipo de decisión respecto al tratamiento de dichos mensajes.
La Directiva 2005/29 lleva a cabo una armonización completa a escala de la Unión de las reglas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores y establece, en su anexo I, una lista exhaustiva de 31 prácticas comerciales que, con arreglo a su artículo 5.5, se consideran desleales «en cualquier circunstancia». En consecuencia, como indica expresamente su considerando 17, se trata de las únicas prácticas comerciales que pueden considerarse desleales como tales, sin necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9. El efecto que producen los mensajes controvertidos es similar al de una venta directa individualizada, con independencia de que el anunciante, en el momento de la preparación técnica del mensaje en cuestión, haya individualizado o no ese destinatario específico y con independencia de que este mensaje se haya tratado o no de un modo diferente con respecto a los correos electrónicos en lo referente al espacio de almacenamiento y a las funcionalidades vinculadas al tratamiento de un verdadero correo electrónico.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal de Justicia declara que:
1) El artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que constituye una «utilización de […] correo electrónico con fines de venta directa» en el sentido de la referida disposición, la inserción en la bandeja de entrada del usuario de un servicio de mensajería electrónica de mensajes publicitarios en una forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos y en la misma ubicación que estos, sin que la determinación aleatoria de los destinatarios de dichos mensajes ni la determinación del grado de intensidad de la carga impuesta a ese usuario tengan incidencia al respecto, no estando autorizada esa utilización a menos que el citado usuario haya sido informado con claridad y precisión de las fórmulas de difusión de tal publicidad, en particular, dentro de la lista de los correos electrónicos privados recibidos, y haya manifestado su consentimiento de forma específica y con pleno conocimiento de causa para recibir tales mensajes publicitarios.
2) El anexo I, punto 26, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), debe interpretarse en el sentido de que una actividad consistente en la inserción de mensajes publicitarios en la bandeja de entrada del usuario de un servicio de mensajería electrónica, en una forma semejante a la de los verdaderos correos electrónicos y en la misma ubicación que estos, tiene cabida en el concepto de «proposiciones no solicitadas y persistentes» a los usuarios de servicios de mensajería electrónica en el sentido de esta disposición cuando la inserción de esos mensajes publicitarios, por un lado, tenga un carácter suficientemente frecuente y regular para poder calificarse de «proposiciones persistentes» y, por otro lado, quepa calificarla de «proposiciones no solicitadas» al no darse el consentimiento del referido usuario con carácter previo a esa inserción.