Reconocimiento de la filiación a una mujer lesbiana sobre el hijo de su ex pareja concebido con técnicas de reproducción asistida

Conforme al artículo 131 del Código Civil: Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada.”

Por su parte, el artículo 7 de la ley 14/2006, de reproducción asistida; regula la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida; y establece que:

  1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.
  2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.
  3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido.

Es decir el apartado 3 permite la determinación de la filiación por dos madres, siempre y cuando estén casadas y hayan recurrido a técnicas médicas de reproducción asistida. Hay quien ve en esta particularidad una discriminación ya que  a las parejas heterosexuales, no se les exige estar casadas para poder reconocer a sus hijos/as, y tampoco se les precisa certificado alguno de relación biológica.

Pues bien,  resumiendo los hechos que han dado lugar a esta nueva sentencia del Tribunal Supremo,  precisamos que se trata de una pareja de lesbianas que decidieron entablar una relación de convivencia, y en el marco de la misma una de los miembros de la pareja queda embarazada por medio de técnicas de reproducción asistida, fruto del acuerdo reflexivo de los dos miembros de la pareja. Es decir eran  pareja desde mucho antes del embarazo y continuaron siéndolo mucho después, asumiendo la demandante desde el día mismo del nacimiento  del menor, el papel de madre, papel que pretende prolongar tras la ruptura de la convivencia de la pareja; y así  en un principio, se concede por la Audiencia Provincial de Toledo, un amplio régimen de visitas en interés y beneficio del menor, ratificado por el TS en sentencia de 12 de mayo de 2011, señalando la misma que el apartado 3 del artículo 7 de la ley de reproducción asistida anteriormente mencionado (con el objeto de determinar la filiación) no podía aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas, concluyendo que la base de la decisión debe ser no un hipotético derecho de la compañera de la madre biológica, sino un derecho efectivo que tiene el menor de relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y por ello debía entenderse aplicable el artículo 160. 2 CC, que establece que "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados".

Pero por otro lado, la remisión a las leyes civiles para la determinación de la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida  que realiza el apartado 1 del artículo 7 (salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos), posibilita además el ejercicio de la acción al amparo del artículo 131 del Código Civil, sobre posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida. Se exige que la manifestación se haga antes de que nazca el hijo, no en el momento de la inseminación, pues nada se dice ni se infiere del precepto (art. 7 de la ley 14/2006), y es, además, la interpretación más acorde no solo con el hecho de que la inseminación no determina necesariamente el posterior embarazo y nacimiento del hijo de uno de los cónyuges, sino con el artículo 39 CE , que reconoce la protección integral de los hijos ante la Ley, con independencia de su filiación, y esta no puede quedar subordinada a un requisito formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil (STS de 5 de diciembre de 2013).

Esta posibilidad de acudir a la posesión de estado del artículo 131 del Código civil, es en la que se basa ahora el TS para pronunciarse a favor de conceder la filiación a la madre no biológica, atendiendo a que el niño había sido concebido en un proyecto común de la pareja, habiendo actuado en su entorno ambas como madres. La sentencia estima la acción entablada en aplicación del artículo 131 del Código Civil, que permite a “cualquier persona con interés legítimo que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado” y considera que la posesión de estado es un presupuesto legitimador de la acción, además de un medio de prueba de la filiación.

La sentencia tiene en cuenta la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, que permite a la mujer casada ser madre del hijo de su pareja mujer manifestando su consentimiento. También parte de los principios constitucionales de no discriminación de los niños por razón de nacimiento y protección de la familia y de la remisión de esta Ley especial antes mencionada a las leyes civiles para considerar que existe una compatibilidad entre la acción del artículo 131 del Código Civil y de los principios inspiradores de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida.

Este precepto (art. 131 CC) permite determinar la filiación no matrimonial por posesión de estado a una mujer homosexual no casada cuando esta posesión de estado resulta acreditada de los hechos, cumpliéndose así el interés legítimo exigido por la ley para reclamar la filiación, cuyo éxito vendrá determinado por la ponderación del interés superior del menor, requisitos ambos que entiende concurren en el caso planteado. Existe voto particular de tres magistrados, que consideran por un lado no acreditado el consentimiento de la recurrente al uso de las técnicas de reproducción asistida de su pareja, y por otro se discrepa tambien de la remisión al Código Civil realizada por la sentencia, al considerar de aplicación al caso la legislación especial en materia de técnicas de reproducción asistida, bajo la cual la recurrente no podría haber obtenido la filiación por no estar casada con la madre biológica.