No es posible el retracto arrendaticio mediante subrogación hipotecaria sin el consentimiento del acreedor hipotecario

Retracto de finca hipotecada. Ejercicio de retracto arrendaticio mediante subrogación hipotecaria. Falta de consentimiento del acreedor hipotecario.

La cuestión jurídica que se plantea, es si es admisible el ejercicio del retracto por el arrendatario mediante la subrogación en la deuda hipotecaria que grava la finca retraída sin contar con el consentimiento del acreedor hipotecario. En las dos instancias se ha estimado la demanda de la arrendataria y se ha reconocido su derecho a retraer la finca subrogándose en el lugar de los compradores, en el mismo precio y condiciones en que se verificó la transmisión.

La sala considera que tal interpretación no es correcta, porque se da lugar a una efectiva transmisión de la deuda sin que el acreedor hipotecario lo haya consentido. La adquisición de una finca hipotecada no comporta que el adquirente asuma la deuda garantizada y que el primitivo deudor quede liberado frente al acreedor. El adquirente tendrá que soportar la afección real, pero el enajenante sigue siendo deudor. Incluso en el caso de que comprador y vendedor pacten que el primero asume la deuda pendiente, tal pacto produce efectos entre ellos, pero el vendedor sigue estando obligado frente al acreedor a no ser que este último consienta su liberación. Tampoco queda liberado el deudor enajenante sin el consentimiento del acreedor hipotecario cuando la venta de la finca se haga con retención o descuento del importe asegurado por la hipoteca, a pesar de la evidente intención de que sea el comprador quien pague el préstamo hipotecario.

El consentimiento del acreedor es preciso porque se crea un nuevo vínculo en el que el nuevo deudor responderá con todos sus bienes, presentes y futuros. Además, las actuales exigencias legales de concesión de crédito de forma responsable imponen a las entidades financieras la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario. Si, como es el caso, la finca está arrendada, la sola voluntad del arrendatario de ejercer el retracto mediante la subrogación en la hipoteca, no puede liberar al comprador retraído de su condición de deudor, ya que necesita el consentimiento del acreedor. Por eso, el derecho a subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, no implica la facultad unilateral del retrayente a subrogarse en la deuda garantizada por la hipoteca sin el consentimiento del acreedor hipotecario. No está prevista una subrogación "ex lege" en la deuda.

En el caso, la entidad bancaria no ha dado su consentimiento para que la arrendataria retrayente se convierta en deudora, de modo que sin el consentimiento, no puede declararse el derecho a retraer mediante la subrogación en la deuda asegurada.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 15 de enero de 2020, rec. 1281/2017)