Expulsión del territorio como sustitución de pena por la ausencia de arraigo

Delito de robo con fuerza. Penas. Sustitución de penas de prisión. Expulsión del territorio. Arraigo.

Del contenido del art. 89.1 y 4 CP se desprende que en el caso de penas de prisión de un año y un día a cinco años, impuestas a ciudadanos extranjeros, la regla general, imperativa, es que el órgano judicial debe sustituir la pena de prisión por expulsión, salvo que quede acreditado cumplidamente en la causa su arraigo en España u otras circunstancias que hagan desproporcionada la medida de expulsión. La discrepancia se suscita sobre si ha de entenderse que el extranjero condenado tiene arraigo en España mientras no se demuestre lo contrario y sobre a quién corresponde acreditar la existencia de arraigo en aras a decidir sobre la expulsión.

El arraigo del ciudadano extranjero no puede presumirse, sino que deberá considerarse a la vista de los elementos y circunstancias obrantes en las actuaciones y aportados en el acto del juicio oral. Las causas de arraigo u otras circunstancias que permiten excepcionar la expulsión han de ser alegadas por el interesado, pues es el único conocedor de las mismas, y a quien, además, le incumbirá la carga de la prueba de su posible arraigo personal, razones humanitarias, persecución política o vinculación con un ciudadano comunitario que determine la desproporcionalidad de la medida de sustitución. Ello no obstante, en caso de duda, conforme al principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar en el derecho penal, aquélla debe resolverse a favor del reo.

Ello pone de manifiesto sin duda alguna que el arraigo del ciudadano extranjero no puede presumirse, sino que deberá considerarse a la vista de los elementos y circunstancias obrantes en las actuaciones y aportados en el acto del juicio oral.
Si el legislador hubiera pretendido lo contrario, estableciendo una presunción de arraigo, la regla contenida en el precepto hubiese dispuesto lo contrario, esto es, que las penas de entre uno y cinco años de duración impuestas a un ciudadano extranjero nunca serían objeto de sustitución excepto cuando el extranjero no tuviera arraigo en España.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 15 de octubre de 2025, recurso 2115/2023)