Servidumbre de paso sobre la azotea de un inmueble, vivienda habitual, propiedad del marido. Consentimiento de la esposa
Registro de la Propiedad. Constitución de servidumbre de paso sobre la azotea de un inmueble, vivienda habitual de un matrimonio, propiedad del marido. Consentimiento de la esposa.
Es necesario que, en los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, el cónyuge disponente manifieste en la escritura que tal vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia, pues, de lo contrario, es obligado que medie el consentimiento de su consorte, o la pertinente autorización judicial supletoria. Ahora bien, no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda familiar habitual. Con este adjetivo, la Ley realiza una fundamental exclusión en la que conviene reparar. El adjetivo «habitual» y el adverbio «habitualmente» aparecen en distintos preceptos del Código Civil (así, artículos 9, 10, 24, 40, 90, 464, 663, 756, 822, 1.320, 1.321, 1.406 y 1.955) y del Código de Comercio (artículos 1, 3 y 4). «Habitual» no equivale a «permanente» pero denota un alto grado de continuación temporal.
En el Código Civil, la expresión «vivienda habitual» se utiliza para referirse a aquella vivienda en la que una persona tenga su residencia (artículo 1406.4.º). Vivienda habitual será, pues, aquella en la que se convive la mayor parte del año. Y, aunque tal requisito puede darse simultáneamente en dos o más viviendas, carecerá de este carácter la segunda residencia de la familia de recreo o que se utilice durante las vacaciones, aunque los cónyuges y sus hijos se trasladen a ella todos los años. Por esta razón, es importante, tal y como dispone el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, que el documento que contenga el acto de disposición determine si el bien privativo o el derecho sobre el bien privativo del que uno de los cónyuges dispone tiene o no la consideración de «vivienda habitual». El hecho de que el documento refleje que ese bien es vivienda permite presumir legítimamente que es la vivienda habitual del disponente y su cónyuge, aunque no se afirme expresamente. Si no tuviera ese carácter, lo procedente sería manifestarlo así en el documento.
El citado artículo 1.320 del Código Civil implica un límite a la libertad de disposición del cónyuge que es titular exclusivo de la vivienda familiar, cualquiera que haya sido el título de adquisición y el régimen económico matrimonial que rija en el matrimonio, que se justifica por la protección de los intereses familiares que la legislación considera superiores a los individuales de cada cónyuge. De esta forma, se pretende evitar las consecuencias de la arbitrariedad o mala voluntad de quien ostenta la propiedad exclusiva, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial, para que sea válida su enajenación o la constitución de hipoteca sobre tales bienes. La conformidad prestada por el cónyuge no titular a la disposición de la vivienda por exigirlo el artículo 1.320 del Código Civil, sustancialmente no es sino un simple asentimiento que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.
La constitución del derecho real de servidumbre que grave la vivienda familiar habitual es un acto dispositivo que, en principio, entra en el ámbito del artículo 1.320 del Código Civil. No obstante, atendiendo a la interpretación jurisprudencial de este precepto legal, debe entenderse que la prevención establecida en el mismo no es aplicable en el presente caso, por tratarse de una servidumbre externa a la vivienda habitual que sólo afecta a una parte de un elemento anejo a dicha vivienda (la azotea, que aun cuando forma parte del mismo edificio en régimen de propiedad horizontal tiene acceso directo e independiente desde la calle), sin que exista elemento objetivo alguno del que resulte posibilidad de eliminación o sustancial privación del goce de la vivienda o perturbación de la convivencia familiar en la misma.