Los test conveniencia e idoneidad en la contratación de productos financieros
Swaps. Acción de nulidad de las permutas financieras. Error en el consentimiento prestado. Los test conveniencia e idoneidad.
Bajo la normativa MiFID, en concreto el art. 79 bis.3 de la Ley 24/1988, del Mercado de valores (en adelante, LMV), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error.
Sobre los test conveniencia e idoneidad, la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes:
i) Cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia.
ii) Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.
No consta acreditado en la instancia que Banco Santander hubiera calificado al cliente, como inversor profesional, razón por la cual debemos partir de la consideración de que se trataba de un cliente minorista.
Por ello, el Banco estaba obligado a suministrar, con carácter previo a la contratación de estos dos productos financieros complejos, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos de estos productos, y realizar los correspondientes test de conveniencia o de idoneidad, en su caso. De tal forma que no queda acreditado que el banco hubiera cumplido con los deberes de información. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta financiera de tipos de interés y la confirmación de opciones de tipos de interés collar contratadas por la sociedad recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. Lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente. Opera la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swaps (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir de finales de 2009, con la drástica caída de los tipos de interés) y las posibles liquidaciones negativas y sus reajustes no prueban necesariamente que la administradora fuera conocedora de los perjuicios que podían generarse en caso de una bajada drástica de tipos de interés.
(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Civil, de 9 de febrero de 2022, recurso 1066/2019)