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El Supremo declara nula la prórroga de la designación de Telefónica como operador encargado de mantener una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago

Teléfonos públicos de pago. Servicio universal de telecomunicaciones. Designación de Telefónica de España, S.A.U., como operador encargado de la prestación. Nulidad de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1517/2018, que extiende tal designación hasta el 31 de diciembre de 2019.

La prestación del suministro de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, en el marco del servicio universal, está regulada en la Ley General de Telecomunicaciones, que contiene una habilitación al Gobierno para que, mediante Real Decreto, determine los términos y condiciones de los elementos integrados en el concepto de servicio universal (entre los que se incluye garantizar una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago) y regula el sistema de designación de los operadores encargados de la prestación del servicio universal.

La previsión enjuiciada, que extiende hasta el 31 de diciembre de 2019 la designación efectuada por la Orden ETU/1974/2016, de 20 de diciembre, a Telefónica de España, SAU, como operador encargado de la prestación del servicio universal de telecomunicaciones, relativo al suministro de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, infringe el artículo 26.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, porque, al efectuar dicha designación se ha prescindido absolutamente del procedimiento de licitación pública establecido en dicha disposición legal, para designar al operador encargado de garantizar la prestación de dicho servicio.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en su dictamen de 20 de diciembre de 2018, advirtió de la ilegalidad del proyecto de Real Decreto porque, entre otros factores, abogaba por una supresión del suministro de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago del concepto de servicio universal, lo que debía adoptarse «a través de las correspondientes reformas legales». La irrupción en el procedimiento de elaboración del Real Decreto de esta circunstancias sobrevenida no justifica la vulneración de las garantías procedimentales exigidas por la Ley del Gobierno, (la sustanciación de un nuevo trámite de consulta pública, al producirse una modificación sustancial del texto del proyecto de norma, respecto del sometido a dicho trámite de consulta pública), ni la elusión del procedimiento de concurso público requerido para la designación del operador que debe realizarse mediante un mecanismo procedimental abierto a todas las empresas que garantice los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, tal como expresamente requiere el artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones. La perentoriedad de los plazos no justifica la extensión, hasta el 31 de diciembre de 2019 de la designación efectuada en la Orden ETU/1974/2016, de 20 de diciembre, en la medida que no cabe dispensar al Gobierno de actuar de forma acorde con la exigencia constitucional de sujeción y sometimiento al principio de legalidad.

El artículo 129.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, obliga al Gobierno, a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, a que las iniciativas normativas se ejerzan de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico nacional y el de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión a sus destinatarios para que puedan actuar en consecuencia, de modo que si el Gobierno hubiera querido mantener su primigenia decisión de suprimir dicho elemento del servicio universal, teniendo en cuenta que la Directiva de Servicio Universal no obliga a mantener los teléfonos públicos de pago como prestación del servicio universal, u optar, atendiendo a la recomendación del Consejo de Estado, sobre la pertinencia de establecer una oferta de teléfonos públicos de pago más reducida que la actual, para atender las necesidades de comunicación de los residentes en los pequeños municipios ubicados en zonas rurales o de montaña en que pueden presentarse dificultades de acceso a la red pública de comunicaciones electrónicas con el fin de garantizar un nivel de vida equiparable a todos los españoles, con independencia del lugar en que residan, podía haber aprobado o bien un Real Decreto-ley (ante la necesidad de no suprimir de facto dicho elemento del servicio universal), o, en su caso, un proyecto de Ley que recogiera la alternativa gubernamental definitivamente impulsada.

(Sentencia 868/2020, de 24 de junio de 2020, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3.ª), rec. n.º 33/2019)