Presunción de capacidad para testar a pesar de sentencia de incapacidad parcial no firme

Testamentos. Capacidad para testar. «Favor testamenti». Sentencia de incapacitación no firme. El art. 665 CC dispone que «Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acera de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad».

Los efectos de la incapacitación se inician con la firmeza de la sentencia, pues la misma tiene carácter constitutivo y la declaración produce efectos «ex nunc» y no «ex tunc» ya que decide sobre el cambio del estado civil de la persona, esto es, se produce a partir del momento de la firmeza de la sentencia de incapacidad y no con efectos retroactivos (la primera nota a destacar en la ejecución de las sentencias de incapacitación es la imposibilidad de que sean ejecutadas provisionalmente), entendiéndose válidos todos los actos del incapaz realizados antes de la declaración de incapacidad, sin perjuicio de la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte. Cuando la norma legal se refiere al «incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar», se ha de entender que dicha sentencia debe ser firme. En el caso, testamento otorgado pendiente la apelación de la sentencia de primera instancia que declaraba la incapacitación parcial del testador con sometimiento a curatela: la ausencia de los requisitos del artículo 665 CC (designación de dos facultativos que respondiesen de la capacidad de la testadora) no determina la nulidad del testamento, sin perjuicio de que, en casos como este, pueda impugnarse el testamento por falta de capacidad de testar del causante.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 28 de septiembre de 2018, recurso 968/2016)