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Tipo agravado de tráfico de drogas cuando se utiliza a menores en su ejecución

De los delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas.   Inviolabilidad de domicilio. Concepto de domicilio. Subtipos agravados. Utilización de menores

El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que no alcanza a lugares de los que no puede predicarse ese ámbito de privacidad. En este caso, no se incurre en quebrantamiento de garantías ni se vulnera el derecho fundamental a la intimidad, y no ya porque viniera precedido de la autorización de quienes tenían disponibilidad y acceso al mismo, sino esencialmente porque no constituía un espacio que pudiera denominarse "domicilio", al no ser un ámbito de intimidad, dado que el único destino conocido de dicho inmueble es, además de la existencia de un palomar, completamente intrascendente para la investigación, la plantación ilícita de marihuana; no eran más que locales que nadie habitaba.

 El artículo 370.1 CP agrava la pena correspondiente al delito de tráfico de drogas cuando se utilice a menores o a personas afectadas por discapacidad psíquica para cometerlos. La interpretación del término utilizar, se orientó ahora hacia supuestos en que los menores, bien por el prevalimiento de la ascendencia sobre ellos a la hora de ser captados o porque se abusara de su inmadurez o vulnerabilidad, fueran empleados como meros instrumentos exentos de responsabilidad, incluida la propia de las personas menores de edad. En la búsqueda de un equilibrio entre el fundamento de la agravación y la necesidad de evitar una rígida aplicación del supuesto agravado, se señala  que no basta cualquier aportación. Es indispensable que ésta sea relevante.

Situaciones muy distintas de aquellas en la que los menores aceptan voluntariamente su intervención, propiciando relaciones que quedarían englobadas en la coautoría o en la participación de un menor en el delito de un mayor. No existen datos que avalen que la participación de los chicos no fuera libremente aceptada por estos y solo su edad no es suficiente a tal fin.

 (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 27 de mayo de 2021, recurso 2638/2019)