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Depósito en el Registro de Condiciones Generales de los contratos de crédito inmobiliario

En el BOE de 14 de junio de 2019, se publica la Instrucción de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, en virtud de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que se produce el día 16 de junio.

La instrucción clarifica la obligación de los prestamistas, de depositar las condiciones generales de la contratación antes de su comercialización.; y en este sentido aclara tres dudas:

1ª El notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción, todo ello sin conste económico ni para el notario y registrador la comprobación ni para la entidad financiera.

2ª Respecto al objeto del depósito, la Ley habla de «los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios» (artículo 11 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación), o de «las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación» (art. 7.1 De la Ley 5/2019). En este sentido se señala que la entidad financiera podrá optar entre depositar cada uno de los íntegros modelos de contrato que emplea en sus operaciones, incluyendo en ellos las distintas alternativas que para cada una de las cláusulas se puedan emplear, o bien depositar formularios de cláusulas ordenados por materias o por cualquier otro criterio (interés, comisiones vencimiento anticipado….), ahora bien, la formación y perfección del contrato no se limita, por tanto, al rellenado y firma de un modelo preestablecido por los otorgantes, sino que debe disponer de la posibilidad de adaptarse al supuesto concreto, lo que permitirá la formalización e inscripción del contrato de préstamo hipotecario, que entre las cláusulas del mismo se encuentren insertadas algunas que se apartan de las condiciones generales que se han depositado, precisamente porque por su especialidad propia no constituyen condiciones generales, sino condiciones particulares, o bien pactos que han sido objeto de negociación individual. Como muestra de esta aclaración se indica el art. 23.3 de la Ley 7/1998, que admite expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente.

3ª Si bien la legislación no precisa la eventual consecuencia de la falta de depósito sobre la validez de la condición general, se aclara que el control formal que deben desempeñar notarios y registradores sobre el cumplimiento de dicha obligación no supone atribuir a su inobservancia una nulidad patente y de pleno derecho de la misma, recordando que todo aquello que exceda la mera comprobación del depósito de las condiciones generales queda al margen del control de la legalidad notarial y de la calificación registral y la determinación de la eventual nulidad de una cláusula sólo es competencia de la autoridad judicial.

Teniendo en cuenta que la imposibilidad de formalizar las operaciones de las entidades que no hayan logrado desarrollar sus medios digitales en plazo tendría unas consecuencias muy negativas no sólo para la economía del país, sino en numerosas ocasiones para ciudadanos que, teniendo concedido un préstamo, se vieran en la imposibilidad de formalizarlo a tiempo por la falta de esos medios telemáticos, parece imprescindible prorrogar la exigencia hasta el día 31 de julio de 2019, mediando siempre el acta previa de información al cliente, pero tramitándose la preparación de la misma sin hacer uso de las plataformas informáticas previstas en dicha ley, empleando otros medios alternativos, como la entrega de la documentación en papel, su remisión por correo, o incluso por medios informáticos que reúnan las debidas medidas de seguridad. Esta prórroga queda determinada en la instrucción de 14 de junio de 2019, publicada en el BOE de 15 de junio, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el uso de las plataformas informáticas de las entidades financieras y gestorías, para la tramitación de la información previa a las escrituras de préstamo hipotecario, en los días siguientes a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Asegurando al prestatario, eso sí, el ejercicio de su derecho de elección de Notario, con la debida información y la fehaciencia de la fecha de la entrega de la documentación al prestatario, así como de su no modificación desde la entrega, teniendo en cuenta que la firma de la escritura únicamente será posible una vez transcurrido el plazo de diez días desde la fecha acreditada de la entrega de la documentación e información al cliente.

Por otro lado, y ante las dudas de cuál sea el tratamiento que han de recibir las operaciones cuya información precontractual (FIPER) se haya entregado al prestatario antes del 16 de junio de 2019 (fecha de entrada de la Ley 5/2019), otorgándose la escritura con posterioridad a dicha fecha, en particular en relación con el acta de información precontractual y las restantes obligaciones informativas, se publica también en el BOE de 15 de junio, la instrucción de 14 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la firma de operaciones cuya comercialización, oferta y entrega al consumidor de la información se han desarrollado bajo la vigencia de la normativa anterior, formalizándose el préstamo tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, señalándose en la misma que «esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor» (disposición transitoria primera Ley 5/82019), y no se aplicaría a la misma el nuevo régimen legal, ni sería por tanto necesaria la formalización del acta de información previa, por aplicación del principio de irretroactividad de la norma y de la ultraeficacia de los pactos previos a dicha fecha.

Ahora bien,  se entiende que se refiere a las ofertas vinculantes que hayan sido emitidas con anterioridad a esta fecha por la entidad prestamista o acreedora, pero tampoco debe atribuirse a la FIPER el valor de «contrato preexistente» a los efectos de la aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, porque la FIPER, aunque tuviera la condición de oferta vinculante, por haber cumplido las condiciones previstas en el artículo 23 e la Orden EHA/2899/2011, no supone la existencia de un «contrato». Éste sólo se perfeccionará por la concurrencia de la aceptación del prestatario «sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato». Sólo así puede entenderse un contrato preexistente a la Ley 5/2019, y por tanto susceptible de formalización mediante su elevación a público con posterioridad, sin necesidad de formalizar el acta previa de información al consumidor.