Malversación de caudales públicos sobre préstamo participativo concedido por la empresa pública

Prevaricación y malversación de caudales públicos. Elementos del tipo. Concurso de delitos. Coautoría e inducción. Concepto de funcionarios. Principio acusatorio

Con la reforma introducida por la Ley Orgánica 14/2022, se precisa el tipo básico de malversación de caudales públicos en cuanto que la conducta típica consiste en apropiarse (en vez de sustraer) o consentir que otro lo haga. Se habla de patrimonio público, en vez de caudales o fondos, despejando dudas sobre algunos bienes, como eran los inmuebles, al tiempo que se amplía la referencia a las circunstancias que sitúan esos bienes bajo la custodia del funcionario ya que se debe realizar la acción por razón de sus funciones o con ocasión de estas. Por último, se reintroduce el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. En relación con el ánimo de lucro hemos dicho que no puede identificarse con el propósito de enriquecimiento ya que según reiterada doctrina de la Sala el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización de los delitos de apropiación y, en particular, el delito de malversación no precisa ese enriquecimiento del autor, sino la disminución ilícita de los caudales públicos.

Y en cuanto a la acción de apropiarse hemos declarado que "el término "apropiación" que utiliza el vigente artículo 432 CP equivale a disposición de los bienes públicos de forma definitiva sin ánimo de reintegro, disposición que tanto puede ser para el propio sujeto activo como para un tercero y el ánimo de lucro que debe guiar la conducta del autor se produce cuando el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Este elemento subjetivo del injusto se apreciará también cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal.

En relación con un préstamo participativo concedido por la empresa pública, su concesión arbitraria en contra de la normas o criterios de concesión y en condiciones de no ser devuelto, con el consiguiente perjuicio para el patrimonio público, es un acto dispositivo que se incardina en el tipo penal de malversación de caudales públicos.

La extinción de la responsabilidad para uno de los investigados por fallecimiento no impide que los hechos en que intervino, si existen otros posibles responsables puedan ser objeto de investigación para depurar las posibles responsabilidades penales.

Se aprecia concurso medial entre el delito de prevaricación y el de malversación, si la disposición arbitraria de fondos públicos ha sido precedida de una resolución administrativa ordenando esa disposición.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 7 de julio de 2025, recurso 7203/2022)