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El Supremo rectifica el fallo del TSJ y permite exigir el certificado COVID en el País Vasco

Exigencia del certificado COVID digital de la Unión Europea. Falta de ratificación por el TSJ del País Vasco de las medidas previstas por el Gobierno autonómico. Este recurso de casación presenta el necesario interés objetivo para la formación de jurisprudencia pues plantea si se debe confirmar o modificar el criterio sobre la obligación de exhibir el llamado certificado covid para acceder a determinados locales de ocio y restauración en las circunstancias de la pandemia que refleja la memoria justificativa presentada por el Gobierno Vasco al solicitar la ratificación de la medida. La memoria complementaria, siendo útil para conocer si ha cambiado o no la situación epidemiológica, no es la determinante del juicio que debe efectuarse ya que el cometido del Tribunal Supremo es examinar si el auto 91/2021 del TSJPV es o no conforme a Derecho y para eso hemos de atender a los elementos que el Gobierno Vasco suministró a la Sala de Bilbao. El recurso de casación ha de ser estimado, el auto 91/2021 anulado y la medida prevista en la Orden de 17 de noviembre de 2021 ratificada porque la exigencia de exhibir el certificado covid para acceder a los establecimientos relacionados en la Orden del Gobierno vasco presenta los rasgos de adecuación, necesidad y proporcionalidad que justifican su adopción en virtud de los artículos 3 de la Ley Orgánica 3/1986, 26 de la Ley 14/1986 y 54 de la Ley 33/2011, interpretados a la luz de los artículos 15 y 43 de la Constitución.

No se aprecian diferencias relevantes entre la situación que examinamos en Galicia y la aquí subyacente. Y tampoco se encuentran en la fundamentación del mencionado auto del TSJPV argumentos que deban llevar a reconsiderar lo dicho en la sentencia n.º 1112/2021. Por el contrario, al ejercer el control preliminar previsto por el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción, la exigencia del certificado covid o pasaporte sanitario previsto en el Reglamento (UE) 2021/953 a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia, para acceder a los establecimientos identificados en la Orden de la Consejera de Salud del Gobierno Vasco de 17 de noviembre de 2021 es: (i) una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad; (ii) una medida necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni, desde luego, a la actividad que realizan; y (iii) una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad, sin afectar a otros de manera apreciable.
Voto particular.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 1 de diciembre de 2021, rec. n.º 8074/2021)

Véase, sobre idéntico asunto: El Tribunal Supremo avala la legalidad del pasaporte COVID en Galicia