Jurisprudencia

El principio de riesgo y ventura que tendrá que asumir el contratista por los supuestos de fuerza mayor, como son los retrasos por cautelas arqueológicas, impiden apreciar el incumplimiento de la Administración en la ejecución del contrato. Si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

(Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 24 de octubre de 2016, recurso 36/2016)

Efectivamente ha transcurrido un año desde que se estabilizaron las secuelas, momento que identifica con el alta médica,y la presentación de escrito de solicitud de la responsabilidad ante la administración competente. La fecha del alta médica y del último tratamiento rehabilitador, y no la del trámite administrativo que gestiona dicha alta, se computa como el dies a quó, que hacen entender prescrita la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración.Daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica.No puede tenerse como "dies a quo" el momento en que se reconoce una minusvalía pues, ese tipo de declaración es una consecuencia, precisamente, de las secuelas previamente establecidas... de manera que la acción para reclamar los perjuicios se podía ejercitar con pleno conocimiento del alcance de los mismos desde que las secuelas quedaron fijadas.

(Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 17 de octubre de 2016, recurso 643/2015)

Procedimiento administrativo. Prescripción. Caducidad. Computo de plazos. Interrupción de la prescripción. Interposición de recursos y reclamaciones. Cambio de doctrina jurisprudencial. El Tribunal Supremo viene a rectificar la postura que mantenía respecto a la interrupción de la prescripción cuando por parte de un particular se interpone cualquier tipo de recurso o reclamación en materia de reintegro de subvenciones. Así la tesis hasta ahora vigente se proyectaba sobre la idea que interpuesto un recurso contra una primera resolución de reintegro, luego anulada por caducidad, a consecuencia precisamente de este recurso, la interposición de aquel interrumpía el plazo de prescripción del derecho de la Administración para liquidar y exigir el reintegro de la subvención. En su nueva doctrina, recogida por primera vez en esta Sentencia, se propugna que la presentación de recursos o reclamaciones para lograr la declaración judicial de caducidad de procedimiento no interrumpen la prescripción, pues dichos recurso no son sino una prolongación del mismo procedimiento que se declara caducado.

(Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 10 de enero de 2017, recurso 1943/2016)

La ley estatal establece que los traslados de residuos destinados a la eliminación, así como los traslados de residuos domésticos mezclados destinados a la valorización, deberán llevarse a cabo teniendo en cuenta los principios de autosuficiencia y proximidad. En otras palabras: restringe la facultad de las comunidades para poner limitaciones al libre traslado de residuos entre comunidades autónomas únicamente para los residuos destinados a la eliminación (cualquiera que sea su naturaleza) y para los residuos domésticos mezclados (es decir, los no provenientes de recogida selectiva) destinados a la valorización, que se sujetarán en todo caso a los citados principios de autosuficiencia y proximidad. Ello quiere decir que esos flujos de residuos deberán necesariamente eliminarse o valorizarse, según sea el caso, en el territorio de la comunidad autónoma donde se generen, siempre que existan instalaciones habilitadas para ello. Y si no fuera así, en aquellas instalaciones existentes en otras comunidades autónomas que geográficamente se encuentren más próximas al lugar de generación de los residuos. Los demás flujos de residuos, como los que son objeto del presente recurso, podrán ser eliminados o tratados en comunidad autónoma distinta a la de su procedencia, siempre sujetos al régimen de intervención administrativa previsto en la propia Ley. En definitiva, el principio de proximidad es uno de los principios que gobierna la gestión de los residuos y está directamente relacionado con el principio de corrección de la contaminación en su origen, pero debe compatibilizarse en determinados casos con la prioridad de la valorización como vía de gestión, por lo que, para fomentar la valorización la normativa vigente establece que el principio de proximidad no se aplica a los residuos destinados a valorización, distintos de los residuos mezclados procedentes de los hogares.

(Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 9 de febrero de 2017, recurso 108/2016)

El derecho de reversión es una consecuencia de la ineficacia o invalidez sobrevenida, con efectos ex nunc, sin carácter retroactivo de la expropiación originaria (y, por tanto, sin afectar a su validez) por la desaparición de la causa que la motivó, bien por no establecerse el servicio o ejecutarse la obra que motivó la expropiación, así como también, si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados o desapareciese la afectación. El principal y normal efecto de la reversión es la devolución in natura del bien expropiado, previa restitución del justiprecio. Cuando no sea posible la devolución del bien (imposibilidad material o inefectividad legal porque los bienes hayan sufrido una alteración indebida), procederá una indemnización, cuyo importe se determinará en la forma establecida en el art. 66.2 del Reglamento de la LEF. En la medida que la sentencia omite todo pronunciamiento sobre la causa de la reversión -no haberse implantado el servicio para el que se expropió el suelo, transcurridos más de diez años desde su ocupación- incurre en incongruencia omisiva, generadora de indefensión. En este caso, no es posible la restitución in natura (dato que se infiere del informe pericial aportado con la demanda, no contradicho de contrario), procediendo una indemnización que se fijará también en vía administrativa, conforme a lo previsto en el ya citado art. 66.2 del Reglamento de la LEF (no afectado, en este particular, por la reforma operada por la Ley 38/99) que remite al art. 121.1 LEF -dentro del Capítulo "De la indemnización por otros daños"-, que, a su vez, remite al procedimiento previsto en el art. 120 y, éste "...a las normas que se señalan en los preceptos relativos a los daños de la ocupación temporal de inmuebles...", que son los artículos 112 y 113 LEF, que establecen un procedimiento de fijación de la indemnización, que se inicia con el intento de convenio de la Administración con el propietario y, en caso de no alcanzarse, las partes habrán de remitir al Jurado Provincial de Expropiación sus tasaciones fundadas, a fin de que éste resuelva. Con ello ratificamos el criterio seguido, en interpretación del citado precepto reglamentario (en ausencia de previsión específica en la LEF), por la Sección Sexta, apartándonos expresamente de los diversos y distintos pronunciamientos que, en este particular, ha venido manteniendo esta Sala Tercera en numerosísimas sentencias.

(Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 3 de marzo de 2017, recurso 2702/2015)

No se ajusta a la verdad la alegación de la recurrente relativa a que la exigencia de los requisitos previstos en el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional se cumplió con la aportación del poder para pleitos aportado en trámite de subsanación, o bien confunde el poder de representación con el acuerdo societario relativo a la interposición del recurso. Lo que se refleja en dicho poder es que el otorgante actúa en representación de la mercantil recurrente en calidad de administrador solidario y con facultades para su otorgamiento, pero no que esté facultado para la interposición del recurso, que es lo que exige el citado precepto. El control de la exigencia de la presentación de la documentación corresponde en primer término al órgano jurisdiccional, obligado a examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto se haya presentado el escrito de interposición y a requerir en su caso de subsanación con apercibimiento de archivo, pero el incumplimiento de esa obligación del Tribunal, en la que se incluye el deber de acordar el archivo caso de no entenderse subsanado el defecto o defectos apreciados, no supone ni la presunción de validez de la comparecencia ni que la invalidez solo pueda ser apreciada de oficio en el momento inicial. El acogimiento de la denuncia por las partes de la falta de legitimación por incumplimiento del artículo 45.2.d) no exige de un requerimiento previo por parte del órgano judicial y mal puede invocarse que la solución de inadmisibilidad adoptada por la Sala origine indefensión, con vulneración del principio pro actione y del artículo 24.1 de la Constitución , o que responda a un rigorismo o formalismo excesivo, cuando la recurrente ha tenido la oportunidad de subsanar su defectuoso escrito de interposición y no ha querido hacerlo, y cuando la finalidad del artículo 45.2.d) no es otra que la de evitar procedimientos inútiles condenados desde su inicio al fracaso.

(Sentencia del  Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 28 de febrero de 2017, recurso 2456/2015)

Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada. Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba. De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil. En el presente caso, de la prueba practicada se colige que no existe más indicio que la relación breve que mantuvieron las partes de 15 días y las declaraciones contradictorias de los testigos. No puede concluirse que la sentencia recurrida incurra en un error patente al valorar la prueba practicada, a la que podría añadirse el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la niña hasta la interposición de la demanda de reclamación de paternidad (ocho años), sin que la actora haya acreditado reclamación o gestión alguna con el demandado a los efectos ahora pretendidos. Voto particular.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 17 de enero de 2017, recurso 2016/2015)

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En este sentido, la sentencia de primera instancia fue correcta atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia, sin embargo, conocedora de la doctrina de la Sala, limitó la aplicación rigorista del art. 96.1 CC hasta la mayoría de edad de la menor para, alcanzada ésta, que se aplicase el art. 96.3 CC y se decidiese prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable. Posteriormente, la sentencia recurrida decidió teniendo en cuenta sólo las circunstancias de ella y no las del progenitor más necesitado de protección, ampliando prematuramente la atribución de la vivienda familiar hasta la independencia económica de la hija. En consecuencia, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de la sala, por lo que se confirma la dictada en primera instancia.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 23 de enero de 2017, recurso 755/2016)

Acción de reembolso. Reclamación de los alimentos prestados con anterioridad al nacimiento de la obligación. Deuda propia y voluntaria.El objeto del proceso se circunscribe al ejercicio de una acción del art. 1158 CC, mediante la que se reclama la mitad de las cantidades que el demandante pagó en concepto de gastos de residencia de su madre, antes de que se recibiera la subvención pública que cubrió la mayor parte de tales gastos, y antes de que se reclamasen por la madre alimentos a sus dos hijos mediante la pertinente demanda. Este artículo se refiere a las personas que voluntariamente pagan deudas ajenas, y el deudor a que se alude en el precepto es el real y verdadero, el obligado al pago, a quien el pago realizado por el tercero favorece. En el presente caso la sentencia recurrida no aplica correctamente el precepto. El pago no fue hecho directamente por cuenta ajena, sino por cuenta de quien lo hacía y de una forma voluntaria en beneficio de su madre, como es el que resulta de una obligación alimenticia por los gastos de alojamiento, manutención y asistencia en una residencia. Y sin perjuicio de las consideraciones que pudieran hacerse de orden moral respecto a la posición del demandado, su hermano, ahora recurrente, lo cierto es que este no debía a su madre unos alimentos que su hermano hubiera pagado por él. La deuda era propia del demandante que la asumió de forma voluntaria, sin comprometer a su hermano, por lo que faltan los presupuestos necesarios para el éxito de la acción, como es el pago de una deuda ajena. Y es evidente que ninguna petición de reembolso cabe de cantidades cuyo pago no puede ser exigible, ya que en ningún caso se abonarán los alimentos sino desde la fecha de la demanda, aunque con anterioridad se necesiten para subsistir. La única reclamación judicial de alimentos por la madre se produjo en enero de 2011 y en el juicio correspondiente se alcanzó una transacción, después homologada judicialmente, mediante la cual ambos hermanos adquirieron el compromiso de alimentar a su madre, como así hicieron. Es tras la muerte de su madre cuando se reclaman los alimentos debidos anteriormente, lo que no es posible.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 7 de marzo de 2017, recurso 1598/2015)

Se solicita por el demandante el divorcio y la extinción de la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador de separación, o su subsidiaria limitación temporal a seis meses. La doctrina de la Sala tiene sentado que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, en el que se puede producir una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal. En el presente caso, las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo ya venían analizadas en el convenio regulador recogido en la sentencia de separación matrimonial, justificando las circunstancias de la concesión del derecho y fijándose su cuantía y la duración indefinida, sin que nada se dijese o contemplase de la posibilidad que tenía entonces la esposa de superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generaba la ruptura. La esposa dejó de trabajar al contraer matrimonio para dedicarse al hogar y la familia; de forma que al separarse con 44 años, llevaba 23 sin trabajar fuera del hogar, sin formación y con delicado estado de salud. En consecuencia, lo que en su día no se previó no puede traerse ahora a colación, reprochando a la demandada desidia en la búsqueda de empleo, sobre todo si se tiene en cuenta las dificultades que tiene el mercado laboral para personas de esa edad. No tiene sentido que no se contemplase la limitación temporal de la pensión cuando la recurrida tenía 44 años y se imponga ahora que tiene 57.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 3 de febrero de 2017, recurso 2098/2016)

La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor. En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito.

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 2 de marzo de 2017, recurso 389/2015)

Registro de sociedades. Datos sujetos a publicidad en el registro de sociedades. Protección de datos personales.Derecho al olvido. Liquidación de la sociedad afectada. El Tribunal de Justicia considera que no existe derecho al olvido en relación con los datos personales recogidos en el registro de sociedades.Sin embargo, tras la expiración de un plazo suficientemente largo después de la liquidación de la sociedad de que se trate, los Estados miembros pueden establecer el acceso restringido de terceros a estos datos en casos excepcionales.Los artículos 6.1 letra e), 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en relación con el artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE, Primera Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, deben interpretarse en el sentido de que, en el estado actual del Derecho de la Unión, incumbe a los Estados miembros determinar si las personas físicas a las que se refiere el artículo 2.1, letras d) y j), de esta Directiva pueden solicitar a la autoridad responsable de la llevanza del registro central, del registro mercantil o del registro de sociedades, respectivamente, que compruebe, sobre la base de una apreciación caso por caso, si está excepcionalmente justificado, por razones preponderantes y legítimas relacionadas con su situación particular, limitar, al expirar un plazo suficientemente largo tras la disolución de la empresa de que se trate, el acceso a los datos personales que les conciernen, inscritos en dicho registro, a los terceros que justifiquen un interés específico en la consulta de dichos datos.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, de 9 de marzo de 2017, asunto C-398/15)

El Juzgado, y luego la Audiencia al confirmar la sentencia de primera instancia, se exceden en su enjuiciamiento de lo que era la cuestión litigiosa, ya que, sobre la base del incumplimiento alegado por el acreedor demandante y la objeción formulada por la concursada, podía haber estimado o desestimado la pretensión de que se declarara el incumplimiento del convenio y se abriera la liquidación. Pero no podía, sin incurrir en incongruencia, desestimar momentáneamente la resolución del convenio y conceder un plazo de gracia de un mes para que el deudor hiciera el pago con la advertencia de que, de no hacerlo así, podría volver a pedirse la resolución del convenio basado en aquel mismo impago. En consecuencia, el tribunal dicta nueva sentencia. La concursada niega que subsista el crédito que se dice impagado por el acreedor que solicitó la resolución del convenio, porque no fue comunicada la cuenta en la que debía realizarse la transferencia de pago en el tiempo y en la forma convenidos. En este sentido, el tribunal interpreta el convenio que no ofrece duda de que lo consentido por las partes que prestaron su aceptación, fue supeditar el cobro de cada uno de los fraccionamientos de pago convenidos a que, previamente, en un plazo de tres meses siguientes a la aprobación del convenio, en el caso del primer pago, y respecto del resto, al comienzo de cada periodo posterior, se comunicara en qué cuenta podía realizarse la transferencia. La consecuencia del incumplimiento de esta carga sería la pérdida del derecho, por renuncia, al cobro de los pagos afectados. Esta previsión convencional, que no afecta propiamente al contenido del convenio concursal, sino a la forma de hacerse el pago, no incumple los límites que respecto del contenido recoge el art. 100 LC. En consecuencia, si la cláusula que contiene tal previsión es válida y no infringe ninguna norma imperativa que impida su aplicación, debe desenvolver todos sus efectos. (Véase, en el mismo sentido, STS 228/2016 de 8 de abril de 2016)

(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 10 de enero de 2017, recurso 1642/2014)

Validez en este caso de la cláusula suelo. El control de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato, como en la asignación de los riesgos de la ejecución del mismo. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba. En el caso, la cláusula controvertida se encuentra ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con claridad los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado. Asimismo, la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la entidad demandada, que aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando, y que el notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés, por lo que conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida "cláusula suelo". En consecuencia, la cláusula cumple con los requisitos de transparencia, en la medida en que, la información suministrada permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tiene un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Ninguna de las partes ha cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta por el banco y por lo tanto no negociada.

(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 9 de marzo de 2017, recurso 2223/2014)

(Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 2 de febrero de 2017, recurso 1395/2014)

(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sala de lo contencioso, de 9 de enero de 2017, recurso 676/2015)

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de 2 de marzo de 2017, asunto C-568/15)

Los artículos 41.1 y 44.1 de la Directiva 2007/64/CE, sobre servicios de pago en el mercado interior, en relación con el artículo 4, punto 25, de la misma, deben interpretarse en el sentido de que las modificaciones de la información y de las condiciones previstas en el artículo 42, así como las modificaciones del contrato marco, que se transmiten por el proveedor de servicios de pago al usuario de estos servicios mediante un buzón de correo electrónico integrado en un sitio de Internet de banca electrónica, sólo pueden considerarse facilitadas en un soporte duradero, en el sentido de tales disposiciones, si se cumplen los dos requisitos: 1) ese sitio de Internet permite al usuario almacenar la información que se le envía personalmente de manera que pueda acceder a ella y reproducirla sin cambios, durante un período de tiempo adecuado, sin que sea posible ninguna modificación unilateral de su contenido por el proveedor o por cualquier otro profesional; y 2) si el usuario de servicios de pago está obligado a consultar ese sitio de Internet para tener conocimiento de dicha información, la transmisión de esta información se ve acompañada de un comportamiento activo del proveedor de servicios de pago destinado a poner en conocimiento del usuario la existencia y disponibilidad de la información en ese sitio de Internet. En el supuesto de que el usuario de servicios de pago esté obligado a consultar un sitio de estas características para tener conocimiento de la información considerada, esta se pone simplemente a disposición del usuario, en el sentido del artículo 36.1 de la mencionada Directiva 2007/64, cuando la transmisión de dicha información no se ve acompañada de tal comportamiento activo del proveedor de servicios de pago.

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, de 25 de enero de 2017, asunto C-375/15)

Delitos contra la Hacienda Pública. Delito fiscal. Lista falciani. Prueba ilícita y conexión de antijuricidad. Principio de no indagación. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras (principio de no indagación), pero no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales, es decir, es necesario no fijar reglas generales que en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de supuestos que nos ofrece la práctica. La posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ ("... no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" )  y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Por ello, si bien está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo de la LOPJ, no obstante, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría como ocurre en este caso con la lista falciani que se proclama perfectamente utilizable como prueba.

(TS, Sala de lo Penal, de 23 de febrero de 2016, rec. Núm. 1281/2016)

Abusos sexuales. Delito continuado. Irretroactividad de normas penales. Error de subsunción. Los acusados fueron condenados como autores de un delito continuado de abusos sexuales sobre una menor de 13 años, abusos que fueron perpetrados por el compañero sentimental de la coacusada, madre de la menor, quien propuso a aquél que los perpetrara. Sin que la recurrente adoptara después ninguna medida para evitar tales hechos durante los nueve años que, aproximadamente, se ejecutaron los abusos en la vivienda familiar con su conocimiento. Prospera sin embargo la tesis jurídica formulada por el Ministerio Fiscal en el sentido de que no cabe aplicar la redacción del Código Penal implantada por la LO 5/2010, de 22 de junio, pues cuando esa reforma entró en vigor (el 23 de diciembre de 2010) la denunciante ya no era menor de 13 años, sino que había cumplido los 16 años de edad. Por lo cual, se aplicó indebidamente un tipo penal agravado de la reforma de 2010 a los hechos cometidos entre los años 2005 a 2007, que fue el periodo de consumación delictiva en que la menor sí tenía menos de 13 años, aplicación retroactiva que vulnera los arts. 9.3 de la Constitución (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables) y 2 del Código Penal, así como la disposición transitoria primera de la LO 5/2010. En el tiempo en que la víctima tenía menos de 13 años de edad la norma aplicable era la establecida en el art. 181.1, 2 y 4 del C. Penal, en relación con el art. 180.1.4º y 74.1 del mismo texto legal, según la redacción correspondiente a la LO 11/1999. La aplicación de esta redacción del texto legal conlleva una reducción notable de la pena para ambos acusados.

(TS, Sala de lo Penal, de 15 de febrero de 2016, rec. Núm. 982/2016)

Terrorismo. Delito de adoctrinamiento terrorista pasivo. Delito de traslado de territorio extranjero controlado por organización terrorista. Intervención telefónica. Se pena el autoadoctrinamiento pasivo o autocapacitación; es decir, el realizado de manera autodidacta, recibiendo instrucción en enseñanzas, ideas y creencias, con acceso o tenencia de información, cualquiera que sea el soporte, que sea apta para incitar, animar a integrarse o colaborar con una organización o grupo terrorista. Respecto al delito de traslado a territorio extranjero controladlo por organización terrorista, se sanciona tanto la modalidad dinámica como la estática ("se traslade o establezca en el extranjero"), con las finalidades de formarse o capacitarse, bastando con que el territorio de destino esté controlado por un grupo u organización terrorista. En el primer inciso del tipo se castiga al que muestra una voluntad decidida y contrastada de trasladarse a un escenario en conflicto para recibir entrenamiento y con la finalidad de cometer actos terroristas. El segundo inciso hace referencia a una permanencia más o menos estable en el lugar de destino y con la misma finalidad terrorista. Este Tribunal se decanta por el delito de traslado a territorio extranjero controlado por organización terrorista, y no por el tipo alternativo de tentativa de integración en organización terrorista de los artículos 571 , 572.2 y 16 del Código Penal, por aplicación del principio de especialidad, por cuanto ante la concurrencia de un tipo específico y otro genérico, definidores ambos de conductas en esencia similares, debe prevalecer el primero sobre el segundo, pues los hechos enjuiciados tienen mejor enmarque en aquél que en éste. Respecto a la intervención telefónica, la utilización de fuentes confidenciales para comenzar una investigación, con ramificaciones internacionales, encuentra sólido apoyo jurisprudencial, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo, pero la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

(AN, Sala de lo Penal, de 28 de febrero de 2017, rec. Núm. 15/2016)

Delitos de falsedad en documento público y mercantil. Prevaricación. Malversación de caudales. Tráfico de influencias. Delito contra la hacienda pública. Delito de blanqueo. Responsabilidad civil a titulo lucrativo. Prevaricación en concurso medial con un delito de falsedad en documento público y con un delito de malversación de caudales públicos, fraude a la Administración Pública, tráfico de influencias y delito contra la Hacienda Pública por la reiterada exigencia de pagos promovidas por los representantes del Instituto Nóos, pese a ser conscientes, la autoridad y los funcionarios públicos, que los servicios no se habían prestado. Miembro de la Familia Real que utilizó su «proximidad a la Jefatura del Estado» para ejercer «una presión moral de entidad suficiente como para mover la voluntad de la autoridad y los funcionarios públicos», enriqueciéndose gracias a los contratos con la Administración obtenidos de esta forma. Responsable junto a su socio de constituir un entramado societario agrupado bajo la denominación común Nóos al que además le condena por la creación de una estructura fiduciaria en el extranjero con el objetivo de obtener los beneficios derivados de otros regímenes fiscales (delito de blanqueo). Respecto a  las mujeres de los acusados, la Sala no duda en momento alguno acerca del desconocimiento de aquélla respecto a las actividades desplegadas por su marido. Para ser partícipe de un delito contra la Hacienda pública se requiere una acción consciente dirigida a la defraudación al erario público, «un acto sin el cual el delito no se habría cometido» o que hubiera contribuido «a su ejecución con actos anteriores o simultáneos». El hecho de ser socio no administrador de una mercantil no significa que deba participar en la gestión de la misma y ninguno de los testigos deponentes, atribuyeron a las acusadas intervención alguna en la gestión de la mercantil ni actuación de la que pudiera inferirse que de un modo u otro influyera en la toma de decisiones y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil a título lucrativo. La prevaricación y malversación, son delitos especiales propios en la medida en la que el sujeto activo viene determinado por el tipo y queda circunscrito a la quienes ostentan la condición de autoridad o funcionario público. Ello no obstante, la jurisprudencia ha venido admitiendo la participación del denominado "extraneus". Cabe sancionar como delito de malversación la actuación administrativa a través sociedades privadas; o entender que determinados gestores pese a la forma que adopten, participan de funciones públicas. El delito de Fraude a la Administración, es de carácter tendencial, de mera actividad; represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación, ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal. El delito de falsedad en documento público no es de propia mano, por lo que la recurrente no tiene necesidad de haber participado personalmente en la acción falsaria, para ser responsable del mismo. Respecto del delito de tráfico de influencias, la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento nos indica que no basta la mera sugerencia sino que la conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo debe tener entidad suficiente. No basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer el delito de blanqueo. Es necesario atender a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y también a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas.

(AP, de Palma de Mallorca, de 17 de febrero de 2017, rec. Núm. 58/2015)

Delito societario. Administración desleal. Atenuante de reparación del daño.  Es cierto que el recurrente devolvió las cantidades de las que había hecho un uso ilegítimo, pero ha de tenerse en cuenta que ha sido condenado como autor de un delito de administración desleal en el ámbito societario, y no como autor de un delito de apropiación indebida. La devolución de los caudales pertenecientes a la sociedad que administraba es uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en la instancia para entender que la disposición que efectuó de los mismos no tenía una pretensión definitiva, sino solo temporal, de manera que no constituía un delito de apropiación indebida sino un delito societario de administración desleal. Tal devolución sería relevante a los efectos pretendidos en el caso de que la condena se basara en haberlos hecho suyos o haber dispuesto de ellos para fines distintos de los encomendados en el título de recepción, con vocación definitiva, es decir, en la comisión de un delito de apropiación indebida. El delito societario de administración desleal del artículo 295 supone una utilización desleal de las facultades de administración mediante la disposición fraudulenta de los bienes sociales, aplicable al caso, o mediante la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, pero no comprende los actos de apropiación o los equivalentes de distracción. El perjuicio causado no se cifra en la apropiación o distracción definitivas de los caudales, por lo que su devolución no es relevante a los efectos de la reparación y por tanto no es aplicable la atenuante de reparación de daño. Los dos actos dispositivos similares y separados en el tiempo obedecen a un mismo designio y deben englobarse en una sola acción típica de administración desleal.

(TS, Sala de lo Penal, de 26 de enero de 2017, rec. Núm. 1177/2016)

Delito de desobediencia. Inexistencia de delito de prevaricación. Delito de desobediencia cometido por autoridad o funcionario público, en su modalidad de negativa abierta a dar el cumplimiento debido a una resolución judicial del Tribunal Constitucional (providencia). Altas autoridades y primeros responsables de la Administración de la Generalitat de Cataluña, invirtieron el principio democrático cuando ignoraron e impusieron su voluntad sobre una decisión del Tribunal Constitucional, al punto de hacer inefectivo y dejar sin objeto el incidente abierto por mandato constitucional para la suspensión de las actuaciones relacionadas con la convocatoria de un proceso de participación ciudadana y quebró con ello el principio de jerarquía y se vio alterado en términos inaceptables el normal funcionamiento del Estado de Derecho. Los requisitos del delito de desobediencia son los siguientes: a) emisión, por un órgano judicial competente de una sentencia o resolución procesal, con observancia de las normas procedimentales legales, que conlleve un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta(la providencia del TC tiene naturaleza de resolución judicial), b) Que la autoridad o funcionario a quien va dirigida no desarrolle la actuación a que le obliga la resolución u orden, o que le prohíban con la necesidad de que estemos ante un comportamiento que revele una pasividad reiterada y una actuación insistentemente obstaculizadora (mantenimiento de la página web "participa2014.cat", puesta a disposición de centros públicos como sedes de votación, contratación del seguro de responsabilidad civil, reparto de correspondencia oficial, mantenimiento de la campaña de publicidad institucional,  aportación del material de la votación,  instalación de un centro de prensa para difundir resultados) y c) El elemento subjetivo, que requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal,  y el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explícitas, o implícitamente, por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden. Este elemento solo podrá afirmarse si la resolución o la orden, revestida de todas las formalidades legales, ha sido claramente notificada al obligado a cumplirla. No hay delito de prevaricación ya que los acusados, tomando como único referente para la calificación la limitada conducta que se somete a nuestra consideración, la injusticia de la conducta omisiva atribuida a los tres acusados procedería en exclusiva de la ya afirmada contravención de lo ordenado en la providencia del Tribunal Constitucional, de forma que ningún otro precepto normativo (más allá de los artículos 87 y 92 de la LOTC ) podría identificarse como vulnerado a partir de aquellas conductas, salvo que se pretendiera integrar la legalidad burlada con el art. 161.2 de la CE , ciertamente desoído, pero que presenta a estos fines una naturaleza adjetiva insuficiente para añadir al reproche genuino de su inobservancia -el propio de la desobediencia- otro relacionado con un hecho prevaricador, conceptualmente necesitado de un acto objetivamente injusto que no se identifica en el proceder de los acusados, más allá de su determinación desobediente. Una convocatoria de aquellas mismas características resulta desprovista de cualquier soporte constitucional y normativo y, por tanto, con potencialidad de integrar la arbitrariedad demandada para la aparición del delito de prevaricación La condena por desobediencia nos haría incurrir en la prohibición del bis in idem si, para esas mismas omisiones típicas, siguiéramos el reproche que se nos pide por el delito de prevaricación.

(TSJ, de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 13 de marzo de 2017, rec. Núm. 1/2016)

Derecho fundamental al juez imparcial. Imparcialidad objetiva: alcance. Derecho al Juez imparcial y su relación con el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos respecto de la investigación preliminar que dirige el juez de instrucción. La previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad salvo que la misma, pueda verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor. Ordenar la ampliación del procesamiento en los extremos expresados por la Audiencia, sin duda supone tomar contacto con la instrucción y comprometerse con ella. Es irrelevante que se declare que lo resuelto lo es a los meros efectos de resolver la interlocutoria, si en realidad se está expresando un criterio sobre el fondo de la cuestión debatida. La vulneración legal se produce porque la Sala de la Audiencia Provincial toma contacto con la instrucción, pues, al ordenar la ampliación de la investigación a hechos sobre la exhibición de material pornográfico, permite que el Ministerio Fiscal acuse por ese delito o por esos hechos nuevos a investigar, que no vienen de la natural e imparcial misión investigadora del juez de instrucción, sino de la intromisión de la Audiencia.

(TS, Sala de lo Penal, de 30 de noviembre de 2016, rec. Núm. 1124/2016)